摘要:监察从宽处罚建议作为认罪认罚从宽制度在监察调查阶段的应然延伸,相较于刑事诉讼程序中的认罪认罚从宽具备单向性的特质。囿于司法实践中监检衔接在证据、强制措施、检察机关提前介入以及辩护权保障等方面存在缺位,因此往往会出现认罪认罚职务犯罪案件的上诉率高于所有认罪认罚从宽案件的现象,即“一高”现象。鉴于监察调查阶段所处刑事诉讼程序的上游,为推动职务犯罪案件量刑建议精准化和监检程序衔接的实质化,须制定统一的证据转化标准,构建监察调查措施与刑事强制措施的衔接机制。从建构提前介入机制层面观之,立法不仅应明确检察机关提前介入的时间与职能,而且应当将辩护制度提前监察调查阶段,以期构建多元化的平等协商机制。
关键词:认罪认罚从宽制度;职务犯罪;监察从宽处罚建议;监检衔接
一、《监察法》中认罪认罚从宽的基本内涵及其定位
2018年3月颁布实施的《中华人民共和国监察法》(以下简称为《监察法》),以法律文本的方式确立了监察机关职务犯罪调查阶段认罪认罚从宽的情形,主要体现在《监察法》第31条和第32条当中。自北京、山西以及浙江三地国家监察体制改革试点以来,这也是首次在监察调查程序中引入认罪认罚从宽的相关规定。2018年10月,第十三届全国人大六次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案(以下简称为《刑事诉讼法》)正式将认罪认罚从宽制度纳入《刑事诉讼法》范畴,正式明确了“法法衔接”中认罪认罚从宽程序适用的共性空间。《刑事诉讼法》的修订不仅是强化了监察委员会在办理职务犯罪案件中的监察专责职能,与公安机关、检察机关侦查权立案管辖的有效衔接也因此得以明确,这是推动我国监察体制改革与国家治理体系和治理能力现代化建设的重要举措之一。《监察法》的制定打破了“检察机关—人民法院”二元化的职务犯罪司法规制路径,转向了“监察调查—检察公诉—法院审判”的职务犯罪司法规制路径。根据“最高人民检察院工作报告”可知,近三年来全国各级人民检察院受理监察委员会移送职务犯罪数量分别为2018年受理16092件、2019年受理24234件、2020年受理19760件,从总量上看,监察机关移送审查起诉的职务犯罪案件呈螺旋式增长,体现了纪委监委充分运用党内监督执纪“四种形态”实现法治反腐的总体目标。
认罪认罚从宽制度体现了“实体从宽”与“程序从简”的要求,在职务犯罪调查阶段可以作为刑事诉讼认罪认罚从宽制度的适用前置。立法机关将原处于平行试点状态的认罪认罚从宽制度引入《监察法》,这是认罪认罚从宽制度在监察调查阶段的应然延伸,是“惩前毖后,治病救人”基本精神在职务犯罪案件中的应然体现。监察调查阶段的认罪认罚从宽制度相较于刑事诉讼程序中的认罪认罚从宽制度,在价值追求、程序适用以及权利保障方面存在显著差异。因此,在以《监察法》为依据调查职务犯罪案件的过程中,监察机关不可避免地会遇到认罪认罚从宽程序在《监察法》当中的适用问题,包括如何衔接《刑事诉讼法》当中的检察量刑建议。职务犯罪案件量刑建议是否能精准化则成为“监-检”程序衔接中的一项重要课题。
对于检察机关适用认罪认罚从宽程序而言,审查起诉阶段公诉机关依据被追诉人签署的认罪认罚具结书形成的量刑建议是认罪认罚从宽程序的显著标识,体现了刑事诉讼中由“对抗型司法”向“协商型司法”转变的程序理念,也充分反映了“宽严相济”的刑事政策在“合意型司法”当中的效率价值。在2018年《刑事诉讼法》修正案中,量刑建议附随认罪认罚从宽制度正式确立,随后在“两高三部”颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称为《指导意见》)中予以发展和完善。从实质内涵层面考察,检察机关作出的量刑建议乃指检察机关在审查起诉阶段,根据犯罪的具体事实与情节就被追诉人应承担的刑事责任向人民法院提出以刑期、刑种以及刑罚执行方式为内容的量刑意见。从法律效果层面考量,即使《指导意见》要求法院一般应当采纳检察机关的量刑建议,但这并不意味着法院因此丧失了刑罚裁量空间。检察机关作出的量刑建议在以求刑权形态呈现时,可以对人民法院的刑罚裁量权起到直接的拘束或者干预效果,但对刑罚裁量的终局效力从理论上并不具备实质的阻却作用。回溯检察量刑建议的发展史,以往主要存在三种模式:第一,“概括型”量刑建议,指仅提出量刑应予适用的法律条款或仅对部分复杂的特殊案件提出依法从重、从轻、减轻或免除处罚等原则性司法量刑建议;第二,“幅度型”量刑建议,即对新类型的案件在法定刑幅度范围内提出具有一定幅度、但又小于法定幅度的量刑处罚建议;第三,“精准型”量刑建议,是指在控辩双方达成合意的基础上就刑期、刑种与刑罚执行方式等提出精确的量刑建议,即在法定刑幅度范围内明确从宽处罚的精确指向。随着认罪认罚从宽制度的纵深发展,检察机关在刑事诉讼程序推进的全过程均可实现量刑建议的实质效果,诉讼制度改革推动检察机关量刑建议的精准化,从而在有限的审理时限中确保效率价值基础上寻求最大限度的公平正义。2018年《刑事诉讼法》的修订顺应了“以审判为中心”的诉讼制度改革要求,认罪认罚从宽中的“程序从简”并非为了降低“庭审实质化”的要求,而是为了确保被告人在刑事诉讼中的程序选择权。从《监察法》涉及的认罪认罚从宽相关规定可知,职务犯罪案件办理过程中存在着诸多与刑事诉讼认罪认罚从宽程序不一致之处,涵盖了二者的启动条件、适用范围、适用对象以及权利保障等方面。因此,《监察法》当中优化认罪认罚从宽的程序适用机制必须恪守“程序分离”的原则,把握二者程序转化的界限以凸显“程序法定”原则的价值。
本研究以职务犯罪案件中的监察从宽处罚建议为依托,明确“监-检”过程中应注重的程序问题,从而在《监察法实施条例》的适用过程中把握未来监察立法的完善方向。监察从宽处罚建议与量刑建议的关联对涉及监察机关的概括求刑权、检察机关的量刑建议权与法官刑罚裁量权三者之间的范畴比较。以实证研究为依托,在职务犯罪案件当中区分财产型职务犯罪和人身型职务犯罪。“监-检”衔接过程中,职务犯罪调查阶段的认罪认罚从宽除了监察机关提出的从宽处罚建议之外,还应包括监察证据规则与监察证明标准的构建,监察措施的范围扩展,检察机关提前介入辅助判定职务犯罪认罪认罚从宽情形是否成立以及是否存在有限的法律帮助形成必要的程序对抗等方面。
二、监察从宽处罚建议的关联概念比较
职务犯罪案件的监察调查与刑事诉讼程序衔接过程中,监察从宽处罚建议与量刑建议可以产生程序转换的关联,二者在职务犯罪案件的推进过程中发挥着“承上启下”的作用。“承上”即指监察机关调查职务犯罪案件终结时根据被调查人认罪认罚的情况可以向人民检察院提出的从宽处罚的建议,而“启下”即指检察机关根据监察从宽处罚建议的内容向法院提出量刑建议从而影响审判阶段的刑罚裁量权。具体包括如下方面:
(一)监察从宽处罚建议与检察量刑建议
《监察法》整合党纪审查、行政监察与职务犯罪侦查职能于一体,并通过《监察法》第31、32条的规定赋予监察机关在职务犯罪调查终结时可向检察机关提出从宽处罚建议的权力。为表述上形成统一,笔者将“监察机关向检察机关提出的从宽处罚建议”统称为“监察从宽处罚建议”。囿于监察从宽处罚建议在外观上与量刑建议存在相似之处,因而在衔接刑事诉讼程序的过程中与检察量刑建议在内容上存在交叉之处。但因监察从宽处罚建议与量刑建议分别以《监察法》和《刑事诉讼法》为蓝本,导致二者在启动条件和作出程序上存在显著差异。
从启动条件层面观之,依据《监察法》第31、32条的规定,职务犯罪案件中的被调查人若要在调查终结时享有“从宽处罚建议”,就应当在调查过程中通过积极作为争取主动认罪认罚。具体涵盖三种情形:第一,涉嫌职务犯罪的被调查人自动投案,真诚悔罪;第二,积极配合调查工作、积极退赃或者有重大立功情形之一;第三,主动检举揭发,查证属实的,或者提供重要线索,有助于调查其他案件情形等。因此,监察机关提出从宽处罚建议的程序前提即“认罪+认罚+特定条件”。到刑事诉讼阶段,检察机关作出量刑建议一般只须满足“认罪+认罚”即为已足。刑事诉讼中的“认罪”从实施层面判断,即被追诉人应当“如实供述主要犯罪事实”;从法律层面判断,被追诉人应当承认实施的行为符合基本的犯罪构成。对于“认罚”,主要是指被追诉人具备良好的悔罪态度,通过现实的悔罪表现例如积极退赃、赔偿损失等方式主动表明愿意接受法院的处罚。但这并不意味着“认罚”放弃了法定的上诉权和申诉权。
从程序运行层面观之,监察机关在调查终结移送审查起诉前向人民检察院提出从宽处罚建议必须经监察委员会集体领导决定,并报上一级监察机关批准。而对于检察机关作出的量刑建议,在审查起诉阶段并无此方面的程序限制。综上所述,监察从宽处罚建议可从效果上与刑事诉讼实现程序衔接。有别于“自首”“立功”等法定的从宽处罚情节,《监察法》赋予了被调查人主动认罪认罚而取得从宽处罚建议的程序权利,实际上在监察调查期间即已体现了“宽严相济”的刑事政策。监察从宽处罚建议的法定情形在以监察法为依据的形式中呈现在职务犯罪调查阶段,是刑事诉讼认罪认罚从宽理念在监察领域当中的应然延伸,代表了监察机关对被调查人移送审查起诉的从宽处置态度。从效果层面观之,监察从宽处罚建议类似于概括的求刑权。由此能否推断,职务犯罪调查程序建议的边界应仅限于相对笼统的刑罚裁量升格或者降格判定?客观上,通过刑事诉讼程序衔接,检察机关对职务犯罪被告人作出的量刑建议应以监察从宽处罚建议为基础,进而形成对被告人所涉罪名、刑罚内容(刑期、刑种以及刑罚执行方式)的精准量刑建议。
(二)监察从宽处罚建议同检察量刑建议权、法官刑罚裁量权之间的关系
根据《监察法》第4条可知,监察机关、检察机关与人民法院应当相互配合、相互制约。检察量刑建议作为求刑权,不仅可以体现为法官科学正确定罪量刑提供重要参考,也体现为通过公诉权的行使实现广义的法律监督功能。在认罪认罚从宽程序试点之初,便有部分观点认为量刑建议过于精准或许会侵犯法官的刑罚裁量权。但检察量刑建议作为发挥起诉裁量功能的重要载体,在诉讼制度改革过程中体现为检察职能的新时代担当。不论检察机关提出幅度型量刑建议还是精准型量刑建议,人民法院均应当恪守罪刑法定、适用刑法平等与罪刑相适应的刑法基本原则,严把量刑基准科学审查被告人签署认罪认罚具结书的自愿性、真实性与合法性,确保认罪认罚案件办理的合乎公正价值。
因此,以监察从宽处罚建议为基础的量刑建议并不必然侵蚀人民法院独立行使的刑罚裁量权,反而有助于人民法院正确定罪量刑和保障认罪认罚案件审理程序与效果的稳定性。分析如下:第一,从基本职能层面观之,根据宪法和刑事诉讼法的规定,人民法院作为国家的司法审判机关,依法独立行使涵盖定罪权与量刑权在内的审判权。检察机关作为宪法明确的法律监督机关,主要司职直接受理案件的侦查,对移送审查批准逮捕的案件是否批准或者决定逮捕,对其他侦查机关、监察机关移送的案件进行审查起诉和提起公诉等追诉犯罪与权利保障的职能。检察量刑建议最初体现为“程序建议”,而后在认罪认罚从宽制度试点过程中兼具实体和程序的性质。即便如此,理论上不得据此断定检察量刑建议即已体现“刑罚裁量”的特质。第二,从法律内涵层面观之,由《刑事诉讼法》第201条规定可知,法院一般情况下“应当”采纳检察量刑建议。但该规定并不意味着必须采纳,而是反映立法对检察量刑建议的接纳态度。除了“一般应当”之外,必然存在例外情形。由此,特殊情形在未来立法完善过程中也可以借助《监察法》第32条的规定实现“限定列举”的效果。申言之,立法规定的认罪认罚案件采用“一般应当+除外性规定”的设计初衷,即说明了人民法院一般应当采纳检察机关提出量刑建议的处理态度,从而对当前立法提出了例外情形的设计要求。[]
检察量刑建议在某种程度上还可以被认为是对人民法院刑罚裁量的监督制约。认罪认罚案件中检察精准型量刑建议仍应以法官的全面审查为程序前提,因而不存在僭越法官刑罚裁量权的问题。在职务犯罪认罪认罚情形中,检察机关对被追诉人的量刑轻重表达了相应的意见,承接了监察从宽处罚建议的处置态度。但这均应以人民法院最终的刑罚裁量结果为执行依据。由此,检察量刑建议在监察职务犯罪案件中仍体现为公诉机关的“求刑”态度,而非法院的预期审理结果。检察机关在审查起诉过程中的“客观公正义务”是否能够得到适切地履行,关乎监察从宽处罚建议的依据是否得到了实质审查,关乎被调查人在提起公诉后能否实现认罪认罚量刑具结的实际效果。因此,以监察从宽处罚建议为基础的检察量刑建议在审判程序的前置阶段中实际上有效地缓解了案多人少局面,从而实现节约司法资源的目标。
三、职务犯罪认罪认罚的程序衔接现状
在办理职务犯罪案件中,监察从宽处罚建议尽管可视为量刑建议的前置延伸,但司法实践中依然存在着“监-检”衔接的程序问题。因此,需要通过对职务犯罪案件进行分类,明确《监察法》运行中认罪认罚从宽程序规则的完善需要理顺监察措施、监察证据以及监察救济权利的保障等方面内容。
(一)职务犯罪案由的比较分析
从职务犯罪案件涉及的法益侵犯层面考量,可以分为财产型法益侵犯和人身型法益侵犯。财产型和人身型职务犯罪一般在犯罪主体、侵犯法益以及管辖主体等方面呈现差异。为避免内容混同,笔者以贪污罪、刑讯逼供罪为例,将“贪污罪”与“监察委员会”作为并列条件,从“聚法案例”数据库中搜索到6932份文书,其中刑事判决书5568份,刑事裁定书1313份。再以“刑讯逼供罪”与“监察委员会”作为并列条件,从“聚法案例”数据库中搜索到5份文书,其中刑事判决书4份,刑事裁定书1份。由上述数据可知,监察机关办理职务犯罪案件一般以贪污贿赂犯罪为主,而涉及人身权益侵害的职务犯罪案件数相对较少。在最高人民检察院2021年发布的公报中可知,贪污贿赂犯罪占监察机关办理的职务犯罪案件总量的80%,而人身型职务犯罪仅占比20%左右。具体原因分析如下:一是从犯罪主体层面考量,财产型职务犯罪的犯罪主体范围一般宽于人身型职务犯罪主体范围。二是从侵犯法益层面观察,财产型职务犯罪侵犯的客体为职务行为的廉洁性和不可收买性,而人身型职务犯罪以侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利为客体。三是从管辖主体层考量,财产型职务犯罪的立案管辖主体仅指监察机关,而人身型职务犯罪案件的立案管辖主体还包括检察机关。但由2018年《刑事诉讼法》第19条第2款可知,立法部分保留了检察机关自行侦查权,并在表述上使用的是“可以”而非“应当”。因此,实践中交由检察机关办理职务犯罪案件的情形实际上并不多见。
(二)职务犯罪认罪认罚案件程序衔接中涉及的程序规则问题
在认罪认罚从宽程序的改革过程中,职务犯罪调查阶段能否藉由监察从宽处罚建议形成量刑建议的前置已经是不可回避的现实问题。《监察法》第31、32条与检察量刑建议之间仍然存在着程序衔接的“适用鸿沟”。“监-检”衔接程序规则的是否完善关乎职务犯罪案件中从宽处罚建议的实现。鉴于此,以下将从监察证据衔接、监察措施衔接、职务犯罪案件提前介入程序衔接以及法律帮助救济等四个维度予以阐释。
1.“监-检”证据衔接规则的适用困境
《监察法》第33条限定了监察证据作为刑事证据的适用范围,但相较于行政执法证据作为刑事证据使用的类型,显然更为宽泛。《监察法实施条例》明确了监察证据的类型涵盖了被调查人的陈述、供述和辩解,突破了刑事证据的原有范畴。而对可以转化为刑事证据的范围,实际上从现有立法规定中对言词证据的直接适用可以推定《监察法》默认了监察证据的刑事证据属性。证人证言、被调查人供述和辩解作为言词证据的代表类型,在行政执法证据中被排除在可直接认定的刑事证据范围之外。
职务犯罪案件调查终结后,囿于监察调查衔接刑事诉讼程序存在证据种类上的模糊地带,在缺失鉴定意见与勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录两种证据类型时,仍保留了刑事证据重新作出的空间。职务犯罪案件的补充调查一般应当由监察机关负责,此明确了“二次管辖”的主体,但“需要补充核实”并未通过“概括+列举”的立法技术对“需要”的情形予以具体化。甚至,在补充调查期间监察措施能否重新实施以及强制措施如何回转为监察措施等问题也难以从现有的监察法规定中寻找答案。[]尽管在退回监察机关补充调查期间,被调查人继续适用刑事诉讼强制措施,但“人案分离”操作模式实际上形成了程序回转,对羁押期限的计算带来实际操作上的问题。由此,对于职务犯罪认罪认罚程序适用的依据认定带来了“监-检”衔接上的难题。
2.监察措施转换刑事强制措施的认定依据问题
《监察法》第43条、第44条规定了留置的审批时限以及权利保障等,《刑事诉讼法》第170条明确了人民检察院应采用先行拘留的方式实现留置的转换,并同时规定了非羁押性强制措施的转换空间。例如,在留置解除后转换为先行拘留时,还可以在审查起诉期间将犯罪嫌疑人变更为取保候审和监视居住。实践中存在一类特定情形,即检察机关审查职务犯罪案件期间,尽管理论上可对犯罪嫌疑人实施先行拘留,但由于程序衔接上存在一定的时间空档,间接增加被调查人转移羁押场地的逃匿、串供或者自杀的风险。此时,若在《监察法》规定的职务犯罪调查期间明确认罪认罚从宽情形,则应判定留置解除后根据被调查人主动认罪认罚的表现来决定是否变更为非羁押的强制措施。
另外,监察留置若未达到逮捕必要的,检察机关根据监察从宽处罚建议完成羁押的必要性审查,以呈现比例原则的内在要求。从监察措施的程序层面上理解职务犯罪调查阶段的认罪认罚,此仍有待立法对监察措施转换为非羁押强制措施的依据予以完善。
3.检察机关提前介入职务犯罪案件的认罪认罚认定问题
2019年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》在第256条中已经明确,检察机关可经“商请”方式提前介入监察职务犯罪调查阶段,这属于“监-检”衔接中实现检察机关法律监督职能的补充方式。但囿于现行立法并未对检察机关介入职务犯罪调查阶段的具体介入时间节点予以限制,导致检察机关往往实务中职能在职务犯罪调查结束后移送审查起诉前接触到职务犯罪案件。具体有三:第一,提前介入的案件类型定位不清。2018年4月由中央纪委、国家监委与最高人民检察院联合制定的《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称为《工作衔接办法》)第12条明确规定,对于监察机关办理的“重大、疑难、复杂”案件可商请检察机关提前介入。此后在2019年修订的《检察院刑事诉讼规则》第256条第2款中再次明确规定“书面商请介入”的基本原则。但“重大、疑难、复杂”等相对抽象化的立法用语,往往难以实现监察实务中的精确理解,从而提高“同案不同对待”客观现实。第二,检察机关提前介入的时间节点难以确定。《工作衔接办法》第12条规定检察机关可在案件进入审理阶段时介入,但当前实务中各地检察机关在具体介入过程中难以趋于统一的介入时间标准。例如,个别地区允许检察机关在职务犯罪案件的初步核查阶段便可以提前介入,而其他地区将检察机关的介入阶段延后至正式立案调查。第三,检察机关提前介入的功能发挥趋于单一化。尽管现有规定赋予了检察机关“商请”监察机关介入职务犯罪案件的监督便利,但由职务犯罪案件“监察主导”可知,检察机关提前介入的职责义务范围并未从立法上予以具体限定。有观点认为,检察机关退回补充调查前置于该阶段可以有助于规范监察取证程序。还有观点表示,检察机关可以在调查阶段介入,实现对监察机关采取监察措施的必要性审查效果。但均未考虑到监察机关作为政治机关的法治反腐专责特质。立足于监察机关在国家权力体系中的特殊政治地位,检察机关的法律监督职能必须在衔接至刑事诉讼程序后方可发挥。由此,检察机关在提前介入职务犯罪案件的过程中呈现的相对被动和趋于形式的特点,使得职务犯罪调查阶段的认罪认罚从程序运行和决定依据层面难以实现第三方主体的实质审查效果。
四、监察从宽处罚建议在认罪认罚从宽中的适用困境
《监察法》第31条明确了监察机关作出从宽处罚的建议权,从内容上与检察机关作出的量刑建议存在重合。而首要的差别则体现在,二者在作出的时间进度上存在顺次递进的阶段差异,时间节点的界限表现在以移送审查起诉期日作为识别标志。从职务违法调查的程序效果可知,顶格处罚的“开除”仍属政务处分范畴之内而无须移送检察机关审查起诉,因而不涉及“认罪”和“认罚”的从宽处罚判断。因此,基于监察调查的二元属性,监察从宽处罚建议仅可在职务犯罪调查程序中予以适用。此时,职务犯罪调查方可比照侦查程序适用认罪认罚从宽制度。尽管有学者提出,监察机关在职务犯罪的调查过程中,存在程序运行上的单向性与调查方式上的封闭性。若允许监察调查主体对被调查人“认罪认罚”情节作出“实质性审查”,这必将影响检察机关对监察机关移交起诉意见书的客观判断。[]在监察调查与刑事诉讼的衔接过程中,当前客观存在着程序逻辑、适用标准与规制效果三方面的竞合,具体如下:
(一)程序逻辑竞合
监察调查与刑事侦查在权力属性和程序运行层面存在着近似特征,监察职务犯罪调查权承继于检察机关“两反”部门的职务犯罪侦查权。当被调查人涉嫌职务犯罪被采取“留置”时,监察调查即已产生刑事诉讼法上的意义。当跨越了刑事立案、侦查阶段时,监察调查程序实际上已经成为刑事诉讼程序的语义替代。从监察调查终结的程序后果反推,职务犯罪案件符合移送审查起诉条件时,职务犯罪调查的过程理应具备认罪认罚从宽制度的适用环境,其与刑事侦查程序在认罪认罚的适用条件层面应受对等对待。既然2018年《刑事诉讼法》修正案明确了刑事侦查期间认罪认罚从宽的具体适用情形,那么在职务犯罪监察调查期间适用认罪认罚从宽也未违反该制度的应有之义,且并未偏离刑事诉讼程序运行的基本法理。
通过已有的研究成果可知,在刑事侦查阶段适用认罪认罚从宽制度符合刑事诉讼的内在逻辑。理由有三:
其一,从时间效力上判断,犯罪嫌疑人、被告人仅在法定期间内认罪认罚时,才可被认定为符合法律规定的从宽情形。从认罪认罚的时空效力上分析,在检察机关主导的认罪认罚从宽程序中,涉罪主体越早交代犯罪行为,如实供述犯罪事实,并签署认罪认罚具结书,便可提早获得最优幅度的量刑减让。认罪态度较好,主观恶性较后认罪的程度降低,这从侧面上体现了认罪认罚从宽程序的时间效度。因此,在可适用认罪认罚从宽程序的案件中,一般而言主动认罪优于被动认罪,早认罪优于晚认罪,彻底认罪优于不彻底认罪,稳定认罪优于不稳定认罪。
其二,从适用条件上判断,认罪认罚从宽程序既然可作为侦查阶段犯罪嫌疑人的程序选择之一,也可作审查起诉阶段被告人享有的程序变更权利,那么不论是对职务犯罪案件开展监察调查还是对普通刑事案件开展侦查,当事人认罪认罚所依据的证据必须满足如实供述的“自愿性”与“真实性”的条件。在审查起诉阶段,检察机关对“认罪认罚”情节的判断类似大陆法系国家“庭前会议”。将未来用于法庭调查的证据材料通过召开庭前会议的形式提前提前予以质证,这也同英美法上“辩诉交易”制度存在相近之处。在以当事人主义诉讼模式为特征的立法例当中,控辩双方对已有证据进行质证,而后通过对起诉罪名及量刑建议形成交涉并达成一致,以求实现法院量刑上的从轻处理。我国认罪认罚从宽制度的产生,是立足于我国刑事诉讼程序运行的现实国情,借鉴了比较立法当中有益的部分,这集中反映在以检察机关为主导的认罪认罚量刑协商机制之中。在职务犯罪案件中也属同理,监察机关调查终结移送审查提起公诉后,检察机关作出量刑建议除了要考察被告人、辩护人等诉讼参与人的意见,同时也应重点审查监察从宽处罚建议的内容。在审判前,立法允许当事人在刑事诉讼各阶段作出的主动认罪认罚。从量刑建议形成的条件可知,“认罪认罚”并非指“只认罪不认罚”或者“只认罚不认罪”,而是从当事人角度使得检察机关作出量刑建议达到“真诚悔罪,愿意接受处罚”的效果即为已足,并不是指当事人必须要对指控的罪名予以精准掌握。
其三,从侦查能力上判断,囿于侦查技术与取证手段的客观条件限制,部分侦查主体在定案时难以脱离基于“口供”形成的笔录证据。而对于“自首”、“自动投案”等行为,涉及认罪认罚的部分从理论上仅存在于侦查期间。因此,侦查人员如何将“口供”变为“证据”甚至是“可以定案的证据”,往往需要明确“非法证据排除”规则的适用边界。为避免侦查手段不合法,导致以“毒树之果”为形态的言词证据被排除,侦查机关需要通过犯罪嫌疑人的“口供”来获得书证、物证等实物证据,以形成完整的证据链条。从职务犯罪“侦查”“调查”的转变过程中可知,监察从宽处罚建议的作出依据主要以监察机关收集的证据为基础,排除了可由其他主体参与的“认罪协商”程序。有学者指出,侦查阶段认罪协商主要考察侦查机关的取证合法性,这类情形在职务犯罪调查程序中往往体现为案件移送后的“从宽处罚”,而非“认罪协商”。检察机关适用认罪认罚从宽制度主要是体现在刑事诉讼运行中的各个阶段,其与监察从宽处罚建议的形成阶段在先后递进的程序逻辑中发生了重合。
(二)适用标准竞合
因监察调查准用刑事证据标准,监察机关在初步核实以及正式立案后收集证据均应满足“就高不就低”的证据审查标准,这与刑事侦查的证据收集标准保持了必要的同步。检察量刑建议的效力能否形成主要依托于法院刑罚裁判的确认与否。在相同的程序环境下,监察从宽处罚建议的作出应当与检察量刑建议之间保持适用规则上的统一性与延续性,从而在认罪认罚从宽程序前置于监察调查阶段,避免程序运行上的文书内容产生不必要的重复。具体表现如下:
第一,认罪认罚从宽程序的阶段前置化,可对监察从宽处罚建议适用标准的确立造成混淆。根据前述内容可知,职务犯罪调查的证据因准用侦查证据标准,其刑事诉讼法上的意义在此种情形下即已补足。然而,从法规范的适用衔接过程中可知,立法表明了优先适用《监察法》的态度。仅在概括性规定不足以将从宽处罚建议的程序细节予以完善时,可以侦查阶段认罪认罚从宽为参照赋予监察从宽处罚建议以刑事诉讼法上的意义。又从《监察法》第31条设定的法定从宽处罚情节可知,监察机关作出从宽处罚建议不仅需要被调查人积极主动地“认罪认罚”,而且应满足法定四种情形之一。即在符合“自动投案”、“积极配合调查”、“积极退赃”或“重大立功”时,方可具有从宽处理的可能。相对于检察机关审查起诉过程中适用的认罪认罚从宽标准,监察从宽处罚建议的适用标准与刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度存在明显的标准重合。
第二,在适用认罪认罚从宽程序的过程中,客观上还存在着实体选择权与程序选择权的重合问题。从实体权利的处分层面,检察机关可在认罪认罚从宽程序推进过程中提出量刑建议。同时,在程序适用的选择层面,还可通过“程序从简”的要求,对符合认罪认罚从宽情形的轻罪、微罪案件适用简易程序或者速裁程序。由此可知,检察机关量刑建议的作出配套的是“实体从宽”与“程序从简”的要求,在认罪认罚从宽的程序裁量上有别于监察机关作出从宽处罚建议的程序。在实体权利层面,监察从宽处罚建议与检察量刑建议出现了权利处分上的内容重复问题。立法在规范此二者程序衔接时,应当对不同阶段的实体权利处分内涵的边界予以辨识。例如,当《监察法》中的法定从宽处罚情形与认罪认罚从宽程序适用不一致的,究竟应以哪部法的适用作为优先选择?监察从宽处罚建议能否涉及刑事诉讼阶段的“程序从简”?对于此类问题,当前现行规范并未给出具体的答案。此可带来的问题是,监察从宽处罚建议的内容无法明确时,作出的内容实际上可对量刑建议的精确性带来直接影响。比如,监察从宽处罚建议若涉及刑期、刑种甚至是刑罚执行方式时,检察机关作出量刑建议则无法在此基础上再进一步予以精确。
第三,基于认罪认罚从宽程序所处阶段的特定性,前置于职务犯罪监察调查阶段时,可在监督救济路径上产生混同的效果。从监察监督的救济路径上考量,监察从宽建议的作出程序和内容存在违法或错误的,在转为刑事诉讼后难以通过直接的程序回转对监察从宽处罚建议予以规制,仅能通过监察机关的上下级领导和监督关系形成对个案的监督效果。同时,在职务犯罪调查期间,监察机关作出从宽处罚建议时,阻却了律师作为法律帮助人、辩护人身份参与到职务犯罪认罪认罚从宽程序的一切可能。而检察机关在审查起诉阶段的认罪认罚从宽程序集中体现为商谈式的量刑协商活动。检察机关听取辩护人的意见,须将辩护人作为重要的程序参与主体对待。律师以辩护人的身份参与检察量刑建议的作出程序,不仅可起到外部监督与程序制衡的作用,更可从法律专业角度帮助检察机关节约诉讼资源,提升司法效率,防止刑事司法权力运行过程中可对犯罪嫌疑人、被告人造成的不法侵害。
(三)规制效果竞合
基于监察调查与刑事诉讼运行阶段的性质差异,二者可作出的建议均对法院的刑罚裁量权产生了直接的影响。早在认罪认罚从宽制度试点期间,2016年“两高三部”联合出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》,其中第20条明确了人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,凸显了检察量刑建议的实质化和刚性化特征。而从实然效果上发现,监察从宽处罚建议作出的主体是“党政合署”的监察机关。对比侦查阶段认罪认罚从宽程序,监察从宽处罚建议相比认罪认罚从宽的标准,不仅未降低,而且对法院量刑的影响也是显而易见的。监察机关的职能整合代表其在国家权力结构当中的总体地位,即使不能干预法院刑罚裁量的具体限度,但对法院业已形成了概括的刑罚裁量指引方向。因此,监察从宽处罚建议在内容上仅能表现为概括的从宽处罚导向,不可通过精准的量刑僭越职务犯罪调查阶段的程序界限。对于内容更为细化和精确的检察量刑建议而言,后者对法院的刑罚裁量影响更为直接,但从处罚指引导向上则难以突破监察从宽处罚建议的内在要求。具体表现在以下两个方面:
其一,基于监察从宽处罚建议与检察量刑建议的功能比较,二者在进入刑事诉讼程序后均对法院的刑罚裁量产生直接“影响”甚至是“约束”作用。当二者效果接近时,仅从程序运行阶段作为划分标志,显然无法辨别其在衔接过程中应采何种程序规则。因此,理顺监察从宽处罚建议与检察量刑建议之间的关系,明确二者在内容上的概括和精准差异,属于职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的重点,这也体现了程序正义的价值精神。其二,当二者效果存在不一致时,应当构建以何者为先的实质审查机制。根据程序法定原则,监察从宽处罚建议无法在刑事审查起诉阶段实现程序回转效果。因此,即使审查起诉阶段出现了退回补充调查的情形,监察机关不能据此重新作出从宽处罚建议。在职务犯罪案件办理过程中,监察从宽处罚建议可作为量刑建议形成的前置性依据参考,其属于监察职务犯罪调查终结后移送司法的实然状态。但在检察机关未对全案的事实、情节与证据作全面审查以前,监察机关事先提出的从宽处罚建议并不具备完全的司法效力。且此种建议不能完整地反映与法院刑罚裁量有关的各类量刑情节,包括与之相印证的客观事实依据。由此可知,倘若监察从宽处罚建议在职务犯罪调查终结时即已具备“量刑”层面的处断效力,那么事实上这已经构成了对被告人实体权利的预先处分。此种非基于中立、亲历和终局的预断裁量,遮蔽了检察机关作出量刑建议的实然功效。在“监-检”衔接的程序推进过程中,预先处分可影响法院对案件的公正裁量,这实际上违背了案件审理的实体公正价值。
笔者认为,检察职能转隶后监察机关面临预防与惩治腐败的新形势、新方向甚至是新压力。在监察调查过程中,监察办案主体多数面临着办案时限带来的压力。过去纪检监察办案过程中运用到的“两规”“两指”手段在期限上相对宽松。当前《监察法》规定的留置期间最长不得超过6个月,被调查人、被留置人是否在办案过程中主动认罪认罚、退赔退赃以及积极配合,这对于推进监察机关职务犯罪办案效率而言,无疑是一个重要的参考因素。
既然职务犯罪属于刑事犯罪的类型之一,只要监察机关具备对刑事犯罪的调查职能,在犯罪证据的收集程序上便与公安机关并无二致。被调查人从身份定位上与犯罪嫌疑人存在着延续性和同一性。因此,被调查人在以犯罪嫌疑人的身份适用认罪认罚从宽程序时,从宽的情节一般会涉及到犯罪嫌疑人是否积极主动认罪、配合职务犯罪调查工作、退赔退赃以及如实供述调查机关尚未掌握的其他犯罪证据等内容。这些行为直接决定了职务犯罪调查部门能否在法定办案期限内达到移送审查起诉的条件。根据《监察法》第32条可知,基于办案效率与被调查人诉讼权利之间存在的矛盾,职务犯罪调查期间基于被调查人口供获得的有罪供述和其他立功表现等证据材料,应当作为检察机关提出量刑建议的来源依据。因而,认罪认罚从宽程序在职务犯罪调查阶段的认定,应从实体和程序上形成双重的有效衔接。
五、监察从宽处罚建议与检察量刑建议的制度共性
在职务犯罪调查阶段,监察从宽处罚建议可作为衔接刑事诉讼中审查起诉与审判的前置性意见。职务犯罪被调查人在前期监察调查阶段若认罪态度良好,可在移送审查起诉阶段签署“认罪认罚具结书”。此时,监察从宽处罚建议便在认罪认罚从宽程序中发挥了相应的作用。从监察机关与审判机关之间“互相配合、互相制约”的工作关系出发,监察从宽处罚建议的最终作用对象并非检察机关而是法院。监察从宽处罚建议同检察机关审查起诉职能在目的上趋于一致,即职务犯罪调查部门对被调查人存在的犯罪事实提出了“从宽处理”的意见。因此,监察从宽处罚建议作为服务于刑事诉讼的监察意见,在制定过程中应重点关注监察机关的监督和审查机制的合理构建,包括从内部分工原则强化审查调查和审核部门之间的监督,或者明确上级监察机关对下级监察机关作出从宽处罚建议的必要性与合理性进行审查,防止此类并含“实体+程序”的处分建议权被滥用。同时,在刑事审查起诉与审判阶段,检察机关应当基于证据审查的职责要求,立足于“检察官客观义务”强化对监察从宽处罚建议内容的实质审查,避免建议所依据的内容未经审查即被采用的情形出现。因此,监察从宽处罚建议在衔接刑事诉讼的形成路径上与检察量刑建议存在诸多制度共性特征,具体如下:
(一)主体职责上具备关联性
职务犯罪案件历经的监察调查到刑事诉讼各个阶段,监察从宽处罚建议与量刑建议在认罪认罚从宽制度中的适用条件、作用范围、表现程度以及法律效果等方面业已表现出职责上的共性,因而“纪法贯通,法法衔接”的程序逻辑。监察从宽处罚建议既已作为检察量刑建议的前置性基础,其权力来源于监察调查与监察监督的职能。而量刑建议的职能源于检察权内涵下检察机关审查起诉与提起公诉职能。职务犯罪调查程序终结的效果反映为移送审查起诉,这在党内监督执纪“四种形态”中体现为“三”转“四”的处置效果。因我国《刑事诉讼法》并未采用“起诉一本主义”而是“全案移送主义”。监察机关应将调查期间的记载被调查人犯罪证据与事实的全部案卷移送至检察机关,但是对于全程录音录像证据并不当然移送,这是“监-检”衔接在证据规则上的一种例外。职务犯罪案件适用认罪认罚从宽程序,实质上是监察从宽处罚建议在刑事诉讼阶段的必然发展。因此,监察从宽处罚建议在未进入刑事诉讼以前,从制度运行上并不能对刑事司法产生直接的约束作用。概括的从宽处罚建议并非精准的“求刑”标尺,直至审查起诉阶段由检察机关将监察从宽处罚建议的内容作为量刑建议形成的依据时,方能体现监察机关对法院刑罚裁量的干预效果。否则,在非刑罚责难的程序逻辑下,监察机关作出政务处置或者问责决定即可宣告监察调查程序的终结。所以,监察从宽处罚建议的制度基础在于以追究刑事责任为目的。在处置形态上,立法将其确立为移送刑事司法寻求刑罚裁量的程序,而非以追求被调查人获得政务处分作为程序目标。
(二)建议内容上具备共通性
监察从宽处罚建议适用的基础在于《监察法》第31条设定的从宽处罚法定情节,对照刑事侦查阶段公安机关、检察机关可适用的认罪认罚从宽情形,二者在建议内容上存在共通之处。检察机关对监察主导的职务犯罪提出量刑建议,应以调查程序终结移送审查起诉为程序衔接转换标识。此二者内容上存在关联性,集中表现为监察从宽处罚建议作出的依据体现在监察机关对被调查人涉嫌职务犯罪罪名的“认罪”态度,以及对可判处刑罚的“认罚”表现。因职务犯罪调查在职能上承继了职务犯罪侦查,检察机关应明确监察从宽处罚建议的形成涉及到监察取证与认罪认罚之间的关系。以调查取证为重点,检察机关在审查起诉阶段应坚持依法讯问,规范认罪协商行为,排除以引诱欺骗等非法手段获取口供的情形,强化律师在认罪认罚过程中的参与性。具体可从两个角度判断:其一,在侦查期间适用认罪认罚从宽程序不仅要规范和限制侦查机关的取证行为和手段,更应保障律师等主体为犯罪嫌疑人提供的法律帮助。其二,监察机关享有“全覆盖”的监察监督职能。监察从宽处罚建议往往因作出主体的权力属性而对刑事司法机关具备了内在的强制约束力。这种约束力背后的立足点体现为不同类别国家权力之间的监督与被监督关系。尽管在内容上从宽处罚建议表现为概括的从宽处理态度,但并未从效果上降低检察机关和法院对从宽处罚建议的采纳概率。因此,监察从宽处罚建议即使从外观上具备了侦查阶段认罪认罚从宽制度的部分特征,但从欠缺法律帮助主体介入以及审查与救济路径缺失的现实情况可知,当前立法尚未明确如何立足司法控权和程序制衡的立场,以实现对监察从宽处罚建议实体和程序上的双重监督。
(三)适用阶段上具备承继性
监察从宽处罚建议在程序运行层面须以职务犯罪调查而非刑事诉讼为基础,职务犯罪调查程序的启动依据是《监察法》而非《刑事诉讼法》。因而在前期调查阶段,被调查人主动认罪认罚需要考虑到监察机关在现有收集证据的基础上如何认定。根据2021年最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称为《刑事诉讼法解释》)第76条可知,监察机关依法收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。但是,此部分证据的审查判断标准应适用刑事证据规定。因此,被调查人在监察调查阶段主动作出认罪认罚的证据,可经过刑事证据规则的审查判断后具备刑事诉讼中的证据能力。但是,不能据此推定被调查人对认罪认罚部分的精确程度。甚至是在未经检察机关对该部分监察证据进行审查以前,被调查人主动认罪认罚涉及罪名、量刑部分的时候,仍应首先推定为概括型的从宽处罚建议。因此,只有在刑事诉讼中由检察机关对“认罪”与“认罚”的审查认定,方能体现精准量刑建议在认罪认罚从宽程序中形成的科学性与规范性。这样一来,检察机关在审查起诉时既可以根据监察从宽处罚建议形成的监察证据材料作出预期判断,又可在前置材料的基础上通过补充侦查对精准量刑建议的依据予以完善。在结合已审查的证据材料基础上,检察机关审查起诉阶段作出的量刑建议应达到对量刑的精准判断,包括刑期、刑种、刑罚执行方式等在内的六方面内容。这实际上反映出检察机关通过刑事审查起诉职能,强化对监察职务犯罪调查阶段的认罪认罚证据的实质审查,立足于公诉职能对法院的“刑罚裁量权”形成相对的约束力。但监察机关基于“全覆盖”的监察监督职能,其作出的从宽处罚建议往往依托调查职能,内容指向的是对刑事司法裁判方向的实质约束。此种约束并不单纯地要求监察调查阶段的证据收集应当全面、真实与客观,而其背后的立足点乃是不同性质的国家权力内部关系之间的相对不平衡状态。
(四)运行效果上具备兼容性
从程序运行阶段上论,检察机关适用认罪认罚从宽的情形可涵盖于监察调查期间。诚如学者所言,认罪认罚从宽并非一项独立的制度,而是兼具程序与实体双重意涵的集合制度。该制度旨在从实体和程序上保障确为有罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚,并予以从宽处理、处罚。从实体性规范出发,侦查阶段的“自首”、“立功”以及“如实供述罪行”等情形,其均可作为认罪认罚对待。从程序性规范出发,我国认罪认罚从宽制度已突破实体权利调整的规范边界。从认罪认罚权利宣示到签署书面的认罪认罚具结书,这已经反映了认罪认罚从宽制度的“程序从简”要求,包括适用简易程序和速裁程序的主动选择,以及将羁押性强制措施变更为非羁押的强制措施。因此,从程序性权利规制到实体性权利保障,认罪认罚从宽制度不仅可通过检察机关的审查起诉实现程序控制,更可确保侦查/调查部门在案件推进遇到困难时,可借助被调查人、犯罪嫌疑人的主动认罪认罚并签署具结书的行为达成合意。通过及时固定证据并形成定案依据,刑事司法机关在贯彻“罪责协商”的商谈式、合意型刑事司法理念中实现节约诉讼资源的目的。为避免侦查/调查机关规避侦查/调查权力滥用的风险,立法还可将认罪认罚从宽程序从时空范围内限定在审查起诉阶段。充分兼顾刑事和解制度中“合意协商”主体之间的地位对等,将辩护人意见作为量刑意见作出的重要参考,避免量刑建议被法院采纳后引发投机型或者技术型上诉。=
从现有的裁判文书可知,自监察体制改革以来,有一部分职务犯罪案件表现为法院采纳了检察机关提出的量刑建议。笔者以“留置”、“监察”和“量刑建议”作为并列条件,在“聚法案例”裁判文书数据库中搜索到判决书1127份。由检察机关作出量刑建议的职务犯罪案件共988件,占职务犯罪案件数约为15%。
图2 检察机关作出量刑建议的职务犯罪案件比例
回归到我国“宽严相济”的刑事政策,认罪认罚从宽制度在时空上并不限于刑事诉讼的某一阶段。甚至在刑事判决宣告前,只要符合认罪认罚情形的均可纳入从宽的酌定情节予以考量。通过已有研究成果可知,在侦查期间适用认罪认罚从宽程序并未偏离刑事侦查的应有职能。因此,在职务犯罪调查程序当中探讨能否适用认罪认罚从宽制度具备了相应的理论基础。监察从宽处罚建议从内容上表现为概括型的从宽处罚建议,并且从作用效果上并未能体现出居中裁判的特征,因此由在“监-检”衔接后由检察机关和法院对其适用的依据予以补充说理,可反映监察从宽处罚建议的形成、适用和采纳具备了客观性与全面性。涉及从轻、减轻或者免除刑事处罚的具体情节时,对于如何保障律师的讯问在场权、认罪认罚从宽程序参与权以及贯彻职务犯罪调查阶段的非法证据排除规则,监察从宽处罚建议从程序运行上难以在现有的法律规定中找到充分依据。若该建议未经司法的严格审查判断,则有悖于司法终局裁判的公正与中立。
据此可知,监察从宽处罚建议仅能表现在不涉及实体权利处分内容的概括型建议而非对精准量刑内容作出专业的判断。对比英美法系当中的纠纷解决型诉讼程序运行机理,其将程序行动的控制权赋予给当事人以较大比例,这是实现抗辩式实质平等的有效路径。此类路径往往存在于回应型国家的法治理念当中,有别于科层型官僚体制下的能动型纠纷解决模式。[]在审查起诉以前,监察从宽处罚建议若存在程序违法,则无从通过诉讼救济回复权利状态。由此,在刑事审查起诉与审判阶段,补充监察从宽处罚建议的支撑材料,强化案件移送后的证据审查程序并保障多元主体的程序参与权,这可成为优化监察从宽处罚建议衔接刑事司法的关键。
六、立法进路:监察机关作出从宽处罚建议的应然限度
检察机关对“认罪认罚从宽”情节认定的依据在于侦查/调查机关移送的证据资料和起诉意见书。监察从宽处罚建议的作出须结合程序性质确立适用的边界,以下从内在关联、审查标准以及程序控制等三个角度作展开:
(一)理顺监察机关不移送审查起诉与检察机关不起诉之间的内在关联
依照《监察法》确立的监督、调查与处置职能可知,“党政合署”的纪检监察组织架构明确了监督执纪“四种形态”的处置规则。作为监察权运行的应然结果,监察从宽处罚建议隐含了“罪”与“非罪”的程序处置控制权。在职务犯罪调查终结后,监察机关若决定不移送检察机关审查起诉时,即已从刑事诉讼层面免除了被调查人的刑事责任。当学界对监察权以及监察调查权是否为“一元”或“二元”的属性争议不休时,职务犯罪调查程序运行的结果本身已经蕴含了涉“罪”判断的内在逻辑。监察从宽处罚建议制度回应了党内监督执纪“四种形态”的反腐工作政策。而其与量刑建议之间产生的程序衔接,须同刑事诉讼当中的侦查机关开展侦查活动的行为逻辑保持一致。在大多数情况下,即使检察机关作出不起诉决定,并不能产生等同于法院宣告被告人无罪的法律效果。倘若刑事司法机关发现案件当事人还有其他罪行尚未被发现的,检察机关仍须撤回不起诉决定而重新提起公诉。因此,当犯罪嫌疑人、被告人主动认罪、自愿认罚时仍达到起诉条件的,检察机关在起诉书中应列明从宽处罚的情节交由法官予以审查判断。检察机关仅在精准量刑建议中享有对“罪轻”与“罪重”指向的精确建议权而非刑罚裁量的决定权。与检察机关量刑建议有别的是,监察机关在起诉意见书中表述的应是“从宽处罚建议”,因此衔接刑事诉讼后的首个审查判断主体是检察机关而非法院。在监察机关移送的证据资料中,检察机关可确认被调查人符合何种认罪认罚从宽情节。但当案件是否符合酌定不起诉时,检察机关能否在采纳监察从宽处罚建议后作出程序调整?此就要考虑到二者之间在从宽情节的认定上是否须经过“商请”。从《人民检察院刑事诉讼规则》第256条可知,检察机关提前介入职务犯罪案件的调查程序,应首先经由商请程序,由监察机关允许后方可介入。监察从宽处罚建议代表的监察机关追责态度,指向了有罪认定而非无罪或者免责处理。而检察机关的不起诉决定免除了被调查人的刑事责任,二者之间显然存在着结果上的差异。对此,检察机关审查起诉时可结合监察从宽处罚建议而作出不起诉决定。但此种决定一旦作出,监察机关则面临着作为调查主体而承担错案追责的风险。尽管此类风险尚未在《国家赔偿法》当中予以明确法定的赔偿类型,但可从错误的侦查行为导致的刑事赔偿责任中探知。监察从宽处罚建议在职务犯罪调查阶段实际上已经具备了与不起诉决定效力相近的程序处置权。即监察机关可根据被调查人认罪认罚的具体表现情况决定是否移送检察机关审查起诉,从而可提前掌握是否开启刑事诉讼的程序决定权。因此,立法应当明确二者之间不仅处在权力衔接的顺次递进关系之中,而且在工作配合的过程中应当形成互相制约。
(二)限定从宽处罚建议的裁量边界
尽管理论上检察机关可对职务犯罪案件就监察移送的证据进行审查判断后决定不起诉,但为避免错案追责与国家赔偿的潜在风险,检察机关对职务犯罪证据材料审查判断的标准须建构在证据的实质审查程序之上。对于证据不足、不充分的情形,检察机关应根据《刑事诉讼法》第170条规定自行侦查或者退回监察机关补充调查。由于《监察法》第31条规定的4种“可以从宽”情形的列举不能覆盖现实中所有可能的情况,第32条仅对监察从宽处罚建议的审批作了粗略的程序性规定,这并未从证据审查角度强调职务犯罪调查期间的证据收集真实性与合法性。这意味着监察机关决定将被调查人移送审查起诉时,就对被调查人犯罪事实的相关证据予以提前固定。而在调查过程中,监察机关取证行为的合法性尽管可以通过审核部门的内部审查形成管控,但欠缺外部监督的情形下经过自证形成的合法性难言程序的实质正义。由此,在职务犯罪调查阶段被调查人符合从宽处罚情形之一的,须参照检察机关审查起诉时的认罪认罚从宽标准,确保被调查人的主动认罪和自愿认罚符合真实性要求。至于刑事诉讼“认罪协商机制”能否在职务犯罪调查阶段适用,则须考察职务犯罪调查程序启动的原因。通常,职务犯罪调查的目的定位在实现国家对腐败的预防和惩治。此种由监察机关启动的特殊预防机制,其建构基础在于“求刑权”的实现。因此,从制度内涵层面,“认罪认罚从宽”尽管可作为“认罪协商”的上位概念,但在监察职务犯罪调查阶段并不具备直接适用的条件。这主要因为,监察从宽处罚建议的作出并未体现双方主体之间“对等协商”的特点。在我国立法语境中,“认罪认罚从宽”的表述意图规避“辩诉交易”的“司法资源”市场化特征。二者从立法用语上均存在着异曲同工之处,从立法价值层面旨在维护司法终局判断的客观性与公正性。
此外,在明确监察从宽处罚建议在认罪认罚从宽程序中的认定标准时,立法同样应厘清监察调查与刑事诉讼在程序性质上的运行界限。具体有二:第一,立法应对调查阶段的认罚内容予以法律保留。即在职务犯罪调查阶段的“认罚”不应过多涉及刑罚裁量的量化判断但可对罪名提前作出基本认定,同样也不应涉及刑罚的确定刑、刑期、刑种以及刑罚执行方式等内容。若监察从宽处罚建议从内容上具备了精确量化的属性,其实际上拥有了对刑事司法裁量的终局效果。这不仅有违法官刑罚裁量的客观、中立与终局性,也可导致刑事诉讼的程序效力虚置。建构在职务犯罪监察调查之上的从宽处罚建议程序,阻却了第三方主体参与“协商”的过程。大陆法系刑事诉讼制度多强调检察官的客观义务,这对法官的终局性的刑罚裁量权实现可起到真实发现的作用。第二,职务犯罪调查衔接刑事审查起诉时,认罪认罚情节从认定条件上应予整合。立法若在职务犯罪调查阶段单独设立认罪认罚从宽的情节,不仅可造成衔接后量刑建议的法定情节在程序上无所适从,更可造成司法资源的浪费。检察机关要对被调查人认罪认罚的内容予以实质性审查,即以遵循“领导集体研究+报请上级批准”为程序标准时,监察机关对从宽处罚建议内容中涉及实体性权利处分的部分应当附上充足的说理依据。
(三)明确检察机关的实质审查义务
检察机关对监察从宽处罚建议的审查往往实际中难以实现,其根本原因在于监察监督职能的“全覆盖”,所指向的监督对象范围包括了检察机关自身。因此,监察从宽处罚建议的作出存在着并非出自被调查人的真实主观意愿的情形。甚至在满足法定“从宽处罚”四种情形之一时,监察机关移送审查起诉期间还可不提交“从宽处罚建议”。《监察法》第31条将监察从宽处罚建议的作出表述为“可以”而非“应当”。但是,依照《刑法》对自首、立功等法定从宽情节的规定,检察机关仍可在起诉书中为其列明法定的从宽情节,这实际上体现了检察官审查起诉时的客观公正义务。申言之,监察机关在办案期限内因证据收集不够充分,尚未达到移送审查提起公诉的条件。倘若此时通过被调查人“协商”达成了“从宽处罚建议”,检察机关则对此情形应从两个角度作“实质性审查”,具体包括:其一,若确有监察机关尚未掌握的其他证据表明被调查人存在犯罪事实并达到刑事追诉条件的,须退回补充调查。此时,“从宽处罚建议”并不能因退回补充调查当然失效。其二,若监察机关以非法方式获取相关口供,而在此“口供”基础上又收集到其他关联性证据。此时,检察机关基于非法证据排除的要求,不应认定监察机关移送证据的证据能力。即使监察机关作出了“从宽处罚建议”,检察机关也不可据此适用认罪认罚从宽程序。上述第二种情形因涉及监察机关错误调查行为的追责问题,“罪”与“非罪”的前置判断尚未形成定论。作为程序衔接的后位主体,检察机关审查起诉期间不应强调对犯罪嫌疑人的“有罪”认定。因此,检察机关对从宽处罚建议书不可仅作“形式审查”,而应从证据收集的合法性、相关性等视角运用非法证据排除规则,将通过实质审查的证据材料允许进入到法庭审理阶段。
因职务犯罪调查从程序设置、运行特征与实现效果等方面同《刑事诉讼法》存在密切的关联,这一关联性决定了《监察法》与《刑事诉讼法》之间的有效衔接是正确适用职务犯罪案件认罪认罚从宽程序的逻辑前提。监察从宽处罚建议从规范层面表现为对《刑法》法定从宽情节的再认定,其须从证据资料收集的合法性予以规制。此可防止调查主体借助“从宽处罚建议”,对原本不构成职务犯罪的被调查人进行刑事追诉。在审查起诉阶段,检察机关适用认罪认罚从宽程序并非必须以监察从宽处罚建议作为前置性依据,而从实质性审查的视角须首先判断证据材料取得的合法性,这可明确监察从宽处罚建议涉及的“认罪认罚”内容是否客观、真实和有效。当出现关键证据缺失,但仍可通过其他相关证据综合认定被调查人存在犯罪事实之时,检察机关应对此情形通过退回补充调查或自行侦查进行程序控制。待完善被调查人言词证据或者形成完整的证据链条后,再重新予以判断是否符合认罪认罚情形。在此种情形下,以监察从宽处罚建议为基础的起诉意见书方能成为检察量刑建议的前置性依据。
结语
监察从宽处罚建议从内容性质、程序运转到法律效果,其实然地产生了监察调查、刑事审查起诉到刑事审判的衔接效果。在检察机关主导的认罪认罚从宽程序中,设立对监察从宽处罚建议的实质审查义务,这集中体现了《人民检察院组织法》第20条第2项的侦查监督职能。法律监督职能作为具有宪法意义的检察权内核,其在监察调查活动中亦应保持相应的独立地位。通过检察官客观公正义务的内在要义可知,检察机关在对监察主导的职务犯罪案件审查起诉时,应当同时审查对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据。因我国未采取起诉一本主义,检察机关审查监察移送的案卷材料时,应当秉持客观、中立和全面的精神。以起诉裁量权为依托,检察机关可灵活运用酌定不起诉对监察从宽处罚建议实现程序制约。这并未悖离国家监察体制改革后的法治反腐导向,而是反映了《监察法》第4条第2款当中监察机关与刑事司法机关之间应当相互配合,互相制约的工作原则。从退回补充调查审视刑事诉讼中必要的程序回转问题,2018年修订的《刑事诉讼法》默认了此类程序回转情形具备的刑事侦查属性,但对此并不能当然认为监察机关在退回补充调查阶段可重新监察从宽处罚建议。因此,未来立法应将监察从宽处罚建议适用的法定情形与刑事诉讼认罪认罚从宽的情形保持同步,对程序回转后可作出监察从宽处罚建议的例外情形作出相应补足,以期不断缩小这两种不同性质的程序在衔接过程中的制度鸿沟。
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