摘要：司法工作人员职务犯罪侦查工作具有相当的专业性、特殊性，且尚有诸多问题仍未明朗，有些问题致使理论界和司法界产生巨大争议，影响司法公正与统一。本文以近年来发生的多起司法工作人员涉嫌徇私枉法案为例，梳理出案件及徇私枉法罪在实践中存在的一些争议问题，从理论和实践出发进行研究，以期对检察机关查办职务犯罪工作的深入开展有所裨益。
关键词：徇私枉法；徇私徇情；客观方面；有罪的人
一、徇私枉法罪司法实践现状与具体案例展开
司法工作人员职务犯罪侦查工作具有相当的专业性、特殊性，一直以来，忠诚履职、公正司法是国家司法机关及相关工作人员工作开展的基本要求。但就目前而言，部分司法工作人员滥用手中职权进行徇私舞弊、枉法办案的情形并不鲜见，这不仅严重损害他人的合法权益，更是对司法秩序与公信力造成极大破坏。而综观我国刑法所规定的有关徇私枉法罪的内容，相关规定呈现出严而不密的特征，法律规范的不健全给部分司法工作人员滥用职权实施违法犯罪带来了“可乘之机”，也给实践中办理相关案件带来了诸多争议。对此，课题组从办案实践出发，结合具体案件办理过程中聚焦的争议与分歧，具体分析徇私枉法罪的司法实践现状与困境。
课题组以“徇私枉法罪”为关键词检索中国裁判文书网，发现近十一年来（2012年-2022年），涉徇私枉法罪类案件整体数量上升，除2021年、2022年数量较上一年有所下降以外（需要说明的是，2022年涉徇私枉法罪案件数量受相关案件审限及裁判文书上网时间的影响，所以目前检索到的2022年的案件数量并不能真实反映当年度实际案件数量），2012年（徇私枉法类案件仅为11件）以来，该类案件数量呈现稳步上升态势，2020年达到数量峰值，为535件。2021年该类案件数量下降至168件，但较十年前案件数量已经上升近15倍。可见，当前实践中，徇私枉法类犯罪依然呈现出严峻态势。
根据近些年检察机关办理徇私枉法类案件的司法实践，课题组选出了以下4起较为典型的案例，以此为起点分析当前徇私枉法罪实践办案的基本现状与争议焦点。
案例一：李某某、陆某某徇私枉法案。2014年3月，李某某、陆某某在分别担任某分局某分区指挥部侦查办案队民警、某分局某分区指挥部治安管理队队长期间分别接受他人请托，由陆主持、李共同参与，召集涉嫌寻衅滋事相关人员进行调解，并利用李负责办理相关刑事案件的职权，采取调解后不予刑事立案的方式，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。
案例二：周某某徇私枉法案。2017年，周某某在担任某分局某派出所副所长期间结识在辖区内经营并参股多家娱乐场所的男子吴某某，并多次交往。2018年11月，治安总队对周某某辖区内的“菲尼克斯”桑拿浴场进行查处，因涉嫌组织卖淫犯罪，遂将该案移交另一派出所查办。周某某明知吴某某参与该桑拿浴场的经营管理涉嫌刑事犯罪，仍主动联系吴并告知其电话被监听，授意吴减少与该浴场实际负责人的联系，并变更手机号码以规避侦查。2019年3月，治安总队对周辖区内的“爱丁堡”足浴店进行查处，当晚，周明知吴参与该足浴店的经营管理涉嫌犯罪，仍接受吴要求帮忙的请托，向上级机关争取该案查办权，并通过派出所相关人员对警力进行部署。嗣后，周授意吴与该足浴店实际经营人撇清关系，否认真实身份以逃避打击。
案例三：陈某、田某某、张某某徇私枉法案。2018年，魏某因犯危险驾驶罪被人民法院判处刑罚，魏某为争取改判缓刑向人民法院提出上诉，期间，魏某请郑某帮忙托关系让魏立功以达到被适用缓刑的目的。郑某将请托事项告知田某某（时任某看守所副科长），要求田提供帮助，田即请托陈某（时任某派出所副所长），要求给魏安排立功线索。陈遂利用其主管审批相关刑事案件的职务便利，将接报办理的一起诈骗案件信息透露给田某某，由田泄露给魏某。陈某并指示张某某（某派出所民警）为魏某制作了虚假的报案笔录，出具了加盖派出所公章的关于魏某有重大立功表现的《情况说明》交给魏的辩护人作为证据提交二审法院，意图使魏某被适用缓刑或免除刑罚。
案例四：季某某徇私枉法案。2019年6月，季某某接受蒋某某、张某某等人的请托，明知蒋与姜某某等人之间因介绍入学支付费用产生产生经济纠纷的情况下，利用其担任某派出所执法办案队民警，负责办理刑事案件等职务之便，插手该经济纠纷，对姜某某予以刑事立案，通过该手段帮助蒋某某实现追讨债务的目的，并先后通过同事收受张某某给予的好处费10万元，收受蒋某某给予的好处费4万元。
综合以上案例，课题组发现，办理徇私枉法类刑事案件的争议焦点主要集中在以下几个方面：一是徇私与徇情的关系问题；二是本罪主体身份和行为对象认定标准的问题；三是在认定徇私枉法罪的过程中如何理解“追诉”范围的问题。
二、徇私枉法罪案件办理的现实困境
（一）对“徇私”“徇情”的界定困境
1.“徇私”与“徇情”认定的界限不清
从徇私枉法罪的立法沿革上来讲，该罪名来源于1979年《刑法》188条所规定的徇私舞弊罪。至1997年刑法典颁布，徇私枉法罪作为一个独立的罪名，被规定于我国刑法第399条第1款。较之于1979年刑法，现行刑法将徇私枉法罪的基本构成要件表述为“徇私枉法、徇情枉法”。根据这一法条表述可知，我国现行刑法将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪法定的构成要件进行规定。但值得注意的是，徇私、徇情的关系到底属于并列关系还是包含关系，存在较大争议。有学者认为，应结合刑法条文的规定来解释徇私与徇情的关系，由于现行刑法将徇私、徇情并列列明，故徇私、徇情应分属不同概念，为并列、平行关系。亦有学者认为徇私枉法罪来源于1979年刑法中的徇私舞弊罪，因此若要探究徇私的内涵可以结合徇私舞弊罪中徇私的内涵来解释，根据1996年最高检《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条之规定，不难发现，徇私的内涵为“贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利”即徇私中的“私”是包括“私情”“私利”的。上述观点各有道理，前者系采用文义解释的方式对徇私、徇情的关系进行解释，这一解释能够保证法律条文的刚性与稳定，符合一般社会公众对刑法的预期。后者系采用历史解释的方式对二者关系进行界定，这一解释方法能够保持同一术语含义在刑法体系中的一致和连贯。当然无论哪种解释方法，并无优劣之分，关键是运用哪种解释方法能够得出合理的解释结果。
2.“徇私”“徇情”在犯罪构成中的地位存在分歧
《刑法》399条中的“徇私枉法”“徇情枉法”到底在犯罪构成中起到什么作用，学界存在着不同的观点。具体而言，目前学界对于“徇私”“徇情”在犯罪构成中的地位的分歧观点分别包括：第一，徇私、徇情属于徇私枉法罪客观方面的表现；第二，徇私、徇情是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的；第三，徇私、徇情是徇私枉法罪的动机；第四，徇私、徇情既是行为人的犯罪动机，也是徇私枉法罪的客观方面表现。概括起来分别有“行为说”“目的说”“动机说”“动机与行为说”等不同观点。
具体而言，“行为说”认为，徇私、徇情是行为人为谋取私利或者其他目的而利用职务之便所实施的行为，即构成该罪不仅要有枉法行为，还要有徇私、徇情行为；“目的说”认为，徇私、徇情是行为人实施枉法行为所要追求的希望或者结果，即枉法的目的是为了谋取利益或者屈从私情；“动机说”认为，徇私、徇情是刺激行为人实施犯罪行为以达到枉法目的的一种内心的需要或欲望，或者说是推动、促使行为人实施犯罪行为的内心起因，是维持犯罪行为，引导犯罪行为向一定枉法目的达成的心理原因；“动机与行为说”认为构成徇私枉法罪，主观方面要求具有徇私、徇情的动机，其次客观方面不仅要有徇私、徇情的犯罪行为，还要有枉法行为，如此才能成立徇私枉法罪。
3.对执行单位领导命令是否属于徇私的认识不一
执行单位领导错误命令是属于徇私枉法罪还是其他渎职犯罪（如滥用职权、玩忽职守罪等），经常存在争议。具体而言，执行单位领导的错误指示是否属于徇私，有观点认为，如果符合以下三点，则不属于徇私，即下级执行的是上级通过正当程序下发的意见、上级的个人意见没有超越职权、下级执行上级意见的行为没有超过上级意见的限度，反之则可认定为“徇私”。有观点认为，下级基于隶属关系应当执行上级的命令，在下级执行上级指示时（事后证明是错误的），由于缺乏主观故意和徇私、徇情动机则不构成徇私枉法罪，但可能成立玩忽职守罪。
（二）对徇私枉法罪主体身份与行为对象的认定标准模糊
1.对司法工作人员主体身份的认定争议
根据《刑法》规定，本罪的主体是特殊主体，即司法工作人员。根据我国刑法规定，司法工作人员是指具有侦查、检察、审判、监管职责的人员。但由于我国司法机关的人事制度本身存在一定的复杂性，导致有部分司法工作人员的身份和职责不明确。因此，实践中对于本罪主体的认识一直存在争议，主要包括以下三个方面：一是司法机关的技术人员是否属于本罪的主体。技术人员在工作中的主要职责是对涉案人身、物品进行勘验检查、提出鉴定意见，一般不参与对案件的办理，所以，即使是在人事关系上隶属于司法机关，但他们与负有案件办理职能的司法工作人员在工作性质上还是有一定程度的区别，但需要注意的是，若技术人员进行技术检验、鉴定并作出鉴定意见的同时也承担着对案件的侦查、起诉职责，对于其是否属于本罪的主体就需要具体问题具体分析。二是人民法院的人民陪审员能否构成本罪。根据法律规定，人民陪审员依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，与法官拥有同等权利。因此，人民陪审员在参加法院审判活动的过程中，具有与审判员同等的权利，其审判职责与刑法规定的法官负有的审判职责是相同的，但是不是就可以当然的理解为人民陪审员与法官的责任也是相同的呢？三是公安辅警（特保）能否构成本罪。辅警（特保）从其劳务关系以及工作性质上来看，其劳务关系系基于与派遣制单位签订的劳务派遣合同，其在公安机关中从事的也是辅助性、事务性的工作，故特保（辅警）一般不能被认定为司法工作人员。但是其在协助人民警察开展执法活动时，有观点认为，其职责应被认定为协助司法机关从事执法活动。
2.对“行为对象”的认定不清
徇私枉法罪的行为对象有两种，分别为“无罪的人”“有罪的人”，在对二者的理解中，分歧主要体现在“有罪的人”理解上，对“有罪的人”的理解目前学术界有三种观点：第一种是“法院判决说”，该观点认为未经法院的判决不得确定任何人有罪；第二种是“实际归案说”，该观点认为被司法机关立案后采取强制措施的人；第三种是“涉嫌犯罪说”，该观点认为只要有足够证据指向的人，即处于刑事诉讼所有阶段的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。2006 年最高检《关于渎职侵权犯罪立案标准》对“有罪的人”的相关规定采取的是“涉嫌说”，我们亦认为采取这种观点是最优的选择。第一，“涉嫌说”在司法实践中更加易于操作和执行。在实践中，一旦发现了某司法工作人员的枉法行为，就可以依据前案已有的证据认定前案行为人为涉嫌犯罪的人，立即对其进行立案侦查，不需要待前案审理结束后再进行本罪的查处，这样查处徇私枉法罪的工作人员不会因为前案的处理结果迟迟不出来而陷入被动的状态，造成司法资源的浪费。 第二，采“涉嫌说”是维护国家的司法权的需要，涉嫌说正契合了立法的原意，能够在保障人权的基础上去打击犯罪。将“有罪的人”认为是包括了刑事诉讼所有阶段的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，这不仅能保护前案中被侵害的保护法益，也能在有序维护司法行为的基础上保障了更多的“有罪的人”的合法权益。值得注意的是，虽然2006年最高检《关于渎职侵权犯罪立案标准》认为，行为人涉嫌犯罪即可以认定为“有罪的人”，但根据我国的司法原则，任何人未经法院有罪判决，均不得确定有罪，司法实践中办案机关出于考核压力和审慎办案原则，若缺少法院最终的有罪判决，检察机关或者监察机关在立案调查司法工作人员徇私枉法罪时尚有一定摇摆，因为一旦原案被撤销或被检察机关作不起诉处理，那么徇私枉法案极有可能难以成立，因此现阶段依据刑事诉讼程序的所处的不同阶段完善“有罪的人”的认定标准，让检察机关（监察机关）立案调查徇私枉法案时有章可循才是当务之急。
（三）对徇私枉法罪“追诉”范围的认定标准缺位
对于徇私枉法罪中“追诉”的理解，常见的争议焦点在于刑事立案前采取的限制人身自由、查封扣押等侦查行为，是否属于“追诉”的范围。徇私枉法罪在《刑法》399条规定的前两种行为方式中，均出现了“追诉”一词，此处的“追诉”应当包括立案、侦查、起诉、审判等刑事诉讼行为毋庸置疑，但在立案前所采取的违规限制人身自由是否属于，尚存在争议，例如，行为人请托公安民警打压举报人，违法限制其人身自由，并采用言语恐吓等方式阻止其报案，对于这一行为是否属于“追诉”范围，现行法律并没有明确规定，这也导致司法实践中在侦查机关立案前，所采取的变相侦查行为是否属于“追诉”的范畴，存在争议。
三、完善司法实践中徇私枉法罪案件办理的若干建议
（一）完善对徇私枉法罪中“徇情”“徇私”的界定
1.从司法实务中把握徇私、徇情的关系
具体到刑法399条中，基于文义解释“徇私”“徇情”应为并列的形式，即徇私枉法罪包括徇私枉法和徇情枉法，既然徇情不属于徇私，那么两种主观方面都可以构罪，该罪是不是应该修改成选择性罪名—徇私、徇情枉法罪呢，显然司法实践中并没有这样做。再有，根据上文介绍，徇私枉法罪从徇私舞弊罪中演化而来，根据历史解释，此处的徇私也应与之前的徇私的内涵保持一致，即徇私枉法罪中的徇私包括徇私情、私利，只是因为理论界和实务界对于私情是否能够构成徇私枉法罪存在分歧，所以在“97刑法”中以显著的方式将徇私情单独列明，以统一理论界和实务界的认识。这一点也在司法实践中得到印证，如（2015）苏中刑二终字第00179号判决书中“本院认为，原审被告人孙某甲身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为已构成徇私枉法罪”，在本案中行为人孙某甲接受他人请托、屈从私情，在没有收受贿赂等物质性利益的情况下，判决说理部分系采用“徇私枉法”，而非“徇情枉法”，可见司法实务中对于徇私包括徇情也是认可的。又如（2019）琼96刑初122号判决书中“被告人吴大骁身为司法工作人员，在司法活动中，本应忠于职守，忠实于事实和法律，维护国家法律的严肃性，但其却受他人之托，徇情枉法，指使承办有关案件的公诉人采取篡改事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，其行为已构成徇私枉法罪”。在该案中，行为人吴大骁同样只有接受他人请托的私情行为，而没有收受贿赂等物质性利益，而此处的判决内容却采用“徇情枉法”来表述，与上述判决似有矛盾之处，我们认为不然，此处用“徇情枉法”表述“接受私情的请托”，正是为了去回应刑法399条立法目的，即徇情同样可以构成徇私枉法罪。
2.科学界定徇私、徇情在定罪量刑中的作用
徇私、徇情在定罪量刑中作用的四种学说中，我们认为“动机说”较为合理，具体原因如下，首先针对“行为说”和“动机与行为说”，这两种学说曲解了徇私、徇情的定位，具有将主观动机外化成客观行为，不当缩小该罪处罚范围的嫌疑，违反了立法初衷和司法实操，因为，如果徇私、徇情为犯罪的客观方面，则成立该罪须有与徇私、徇情对应的外观行为，因此获取财产性利益是徇私的重要内容，那么所有因贪图钱财而枉法的行为，都将可能构成受贿罪，将会出现徇私枉法罪（轻罪）包含受贿罪（重罪）的奇怪现象。其次针对“目的说”，该学说将动机与目的相混淆，破坏两者间的逻辑关系。根据刑法理论，犯罪目的是行为人通过实施危害行为想要达到的预期，而动机是刺激行为人达成该目的的内生动力，即是先有动机的萌发，然后才会有目的的达成，根据徇私枉法罪的罪状表述和立法本意，该罪是在徇私、徇情动机的刺激、指使下，实施枉法行为的，最终的危害结果是该受惩罚的没有受到惩罚，不该受到惩罚的受到了惩罚等。显然这种危害结果可以被枉法所涵概，但不能为徇私、徇情所概括。因此徇私、徇情应为动机、枉法才是目的。
因此根据刑法理论及刑法399条对于本罪的罪状表述，徇私、徇情应属于本罪的犯罪动机，且属于主观的超过要素，不需要其外化成客观行为，只需要行为人是出于徇私、徇情的动机即可，但需要注意的是，徇私、徇情作为主观的超过要素，并不意味着不需要查证，如同财产犯罪中“非法占有目的”也属于主观的超过要素，但仍需查证。例如2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款关于“非法占有目的”认定的规定。因此徇私、徇情虽不需要有相对应的客观行为，但仍需要通过其他证据来间接查证。换言之在侦办徇私枉法罪时，没有搞清楚枉法背后的“私”“情”的内容，那取证工作是不充分的。只有通过其他证据查清楚“私”、“情”的具体内容，才能认定该罪。
3.执行单位领导命令的本质探究
执行单位领导的命令导致错案是否属于徇私或者徇情，存在一定的分歧。即承办人在办案过程中基于上级领导的命令、指示，在执行指令过程后出现了枉法的结果，此种情况下是否属于徇私或者徇情，例如案例3中张某某的行为。我们认为，这一问题需要结合以下三点来具体分析，一是承办人在其中有无接受利益输送；二是上级领导所作出的指示命令是否符合正当程序；三是对于上级的错误指示命令，承办人是否提出异议。具体而言，日常办案工作中，如果承办人基于领导的指示命令造成了错案，首先要看承办人在其中有无接受利益输送，如果存在贪图钱财的行为，此时可以认定为徇私。如果承办人办案工作中清廉自律、公正严明，不存在利益输送，再看指示命令是否按照正常程序作出的，如果错误命令是按照集体决策或者上级答复等正当程序作出的，承办人对其中的错误指示又依据《公务员法》第60条的规定提出了异议，但领导仍要求立即执行的，我们认为，此种情况下，法律不应过度强人所难，由于承办人已经尽到自己的义务，若是仍按照徇私枉法罪处理，将会明显侵犯承办人的合法权益，增加司法工作人员的执业危险系数。但是需要说明的是，如果承办人执行的命令明显违法的话，无论承办人是否提出异议，都不能阻却其责任，因为此时承办人作为独立办案人员，具有独立的人格，不能因为执行领导的命令，其人格就被吸收，但在承担责任时候，可以相应从轻、减轻处罚。案例3中张某某在陈某的指使下制作虚假的报案笔录、出具了加盖派出所公章的《工作情况》明显违法，张某某不能因为执行上级命令而阻却其构成徇私枉法罪。
（二）完善行为对象和犯罪主体的认定
1.科学界定犯罪主体范围
前文中已经提到过，本罪的主体是特殊主体，即司法工作人员，对于本罪在主体方面的认定实务界和理论界虽存在较多争论，但全国人民代表大会常务委员会通过立法解释的方式明确了本罪在主体认定时应当遵循“职责说”，明确了以职责作为司法工作人员的认定标准，使得实践中对于非司法工作人员是否能构成本罪、负有司法工作人员职责的人员是否能构成本罪已经有了相对统一的认识。
我们在对于本罪主体的争议进行研究时发现，实践中权责不明确是造成徇私枉法罪主体认定难的重要原因之一，没有实际职务是许多徇私枉法行为人辩解自身不构成犯罪的主要说辞之一，故应当从源头考量这一问题发生的根本原因，并寻求解决方案。我们认为，在司法责任制改革的背景下，在司法权运行的新模式中，落实好“谁办案谁负责，谁决定谁负责”的基本原则，体现对司法工作人员放权与监督管理的有机统一，将是明确司法工作人员权责，减少本罪主体认定争议，甚至降低本罪发生率的关键所在。要科学界定司法工作人员、办案组织的职权、责任，明确司法责任承担主体、范围和追责条件、方式，构建公正高效的司法权运行机制和公平合理的司法责任认定、追究机制等问题的管理制度，将司法办案的责任落到实处，防止“代替办案”“挂名办案”等情况的发生，增强司法工作人员办案的责任心、促使其公正履职。
2.增设“有罪的人”的认定细则
对“有罪的人”的理解学术界争议较为激烈，根据前文所述，我们较为赞同“涉嫌犯罪说”，该学说系通说，也为我国司法解释所采用。但在司法实践中，办案机关出于审慎适用的原则，依然高度依赖本案涉案嫌疑人是否被法院最后判决有罪来确定徇私枉法罪是否成立，这固然最大限度的降低了错诉、错判的可能性，也不可避免的放纵了罪犯，与罪刑责相适应原则和精神不相符。对“有罪的人”的判断标准，根据案件的诉讼阶段进行相应的变化，依据刑事诉讼活动的标准的递进性，立案的标准显然要低于捕诉的标准，而捕诉的标准又低于审判的标准，因此，在判断是否是“有罪的人”时，应当依据所处阶段的证据查证情况，以及相应的法律逻辑进行判决。但目前依据刑事诉讼阶段进行细分的相关规定处于空白，因此我们建议两高可以出台相关司法解释或者指导性案例，对“涉嫌犯罪说”及相关司法实践标准予以明确。依据相关法律法规、司法解释、部门规章及客观办案规律，在出台相关司法解释或者指导性案例时，要充分考量刑事诉讼程序中侦查、批捕、公诉、审判各阶段特点，分阶段明确相应“有罪的人”的认定标准。
（三）统一“追诉”在刑事诉讼程序中的范围
徇私枉法罪所保护的客体是国家司法机关的正常活动和公众对司法机关的信赖，这种对司法机关的信赖来源于司法机关的公正司法，司法工作人员凭借手中的司法权，任意限制或剥夺公民人身自由，比如立案前违规采取限制人身自由的侦查手段，或者对有罪的人故意包庇不使其受到追诉，比如拒绝初查、拒绝立案等，这些行为都会损害司法机关在公众心目中的形象，从而影响司法机关正常活动的开展。因此对于“追诉”理解，不应仅限制在刑事立案之后的侦查、起诉、审判等刑事诉讼程序，在立案之前采取的限制人身自由、查封扣押财物等变相侦查措施，同样侵犯了刑事诉讼活动的正当性及公民的自由权利，具有与刑事立案后所实施的各种违法侦查行为具有同质性，因此“追诉”理应包括刑事立案前违法采取变相侦查手段的行为。
参考文献：
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